秋风：“拆迁”概念根本不能成立

据参加12月16日国务院法制办举行的拆迁条例修改研讨会的学者称，他们已经收到了国务院法制办形成的修改后的关于新拆迁制度的草案文件。然而，现有的《城市房屋拆迁管理条例》建立在完全错误的法律概念基础上。只有完全抛弃"拆迁"这个概念，才有可能从根本上解决暴力拆迁问题。

"拆迁"是个有中国特色的概念。任何其他国家，包括古代中国，都没有，也不可能有。

因为，《城市房屋拆迁管理条例》所界定的"拆迁"，本质上是政府对居民房屋所占用之土地的产权的征收。而在任何国家，"征收"都是一种主权性行为。按照政治哲学，它是国家固有的强占公民的私人财产、或者剥夺财产，或者在给予公正货币补偿，但不征得所有人同意的情况下强占公民对财产之权利的一种权力。惟有获得民众授权的政府，才可以行使这种权力。

2004年宪法修正案，《物权法》，《城市房地产管理法》都确认了，对私人财产只能"征收或征用"。然而，《条例》却建立在荒唐的"拆迁"概念之上，由此导致巨大的法律混乱。

根据该条例，拆迁人完全可以是以盈利为目的的一般工业、商业与房屋开发企业。实施也确实如此，拆迁人一般为开发商。第八条又规定："房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。

结合这两条可以确定：拆迁的决策主体依然是政府，具体的拆迁人却是所谓"拆迁人"，他们通常是商业性企业。换言之，本来是政府征收居民享有所有权之房屋及享有建设用地使用权之房屋所占土地的行为，是政府与居民间的行政关系，却引入了一个第三者，政府还让其分享自己独有带有主权性质的征收权。政府可以巧妙地利用这个第三者实现自身利益最大化，但反过来也积极与这个第三者合谋。今日拆迁过程中的所有混乱，及暴力拆迁的泛滥，就源于这一荒唐的法律概念。

这个拆迁概念造成征收决策主体与执行、补偿主体的分离：征收房屋和土地的决策是政府做出的，却由商业性企业执行，补偿也由商业性企业支付。

这一分离导致的严重后果是，被拆迁/征收人进入谈判过程过晚。拆迁决策过程完全由共同作为征收人的政府与拆迁人单方面做出，现有的房屋和土地产权持有人被排除在外。被拆迁人的权利和利益从一开始就被置于不平等地位。

这一分离导致政府逃避补偿责任。政府在做出征收决定的时候，理应向房屋和土地产权持有人即时支付补偿，因为政府本来就是征收的主体，而政府也已经获得了土地出让金。但是，由于《条例》对征收、补偿的法律关系做出了错误的界定，地方政府只做出征收决策，而不承担征收的补偿责任。

最严重的问题在于，由于拆迁/征收决策主体与执行、补偿主体的分离，补偿标准的谈判和讨论被推迟到拆迁决策已经做出之后、拆迁开始实施的阶段。到了这一阶段，被拆迁人已经没有多少讨价还价的实力，除非以血肉之躯对抗。

同样糟糕的是，政府虽然不是拆迁的执行人，置身于拆迁过程之外，但并没有充当中立的仲裁者，而是毫不犹豫地站在作为拆迁人的商业企业一边。政府在获得土地转让金后，就必然与开发商结成牢固的利益共同体。一方面，开发商已经向政府缴纳了土地转让金，拆迁志在必得。另一方面，政府已经获得开发商缴付之土地转让金，必须向开发商交付土地。这样，在完成拆迁的问题上，地方政府与开发商的利益高度一致。这就把房屋和土地产权被征收的民众置于不公平的行政与法律环境中。

由于这个第三者的介入，本来作为一种主权性行为的征收就被商业化了。在征收商业化之后，宪法和法律所规定的"公共利益"原则也被完全抛弃，征收行为不再只是市场公平交易的一种例外，而被普遍化了：政府的征收覆盖了城市几乎全部的房屋与土地的转让。

拆迁概念至此也就自我取消了。事实上，宪法和法律也都已经宣告拆迁条例失去效力：2004年宪法修正案明确，对私人财产只能"征收或征用"，而无拆迁二字；2007年10月起实施的《物权法》与当年修订的《城市房地产管理法》同样只承认征收。由于这些法律所调整的法律关系，就是拆迁条例所调整的，则按后发取代前法的基本法理和《立法法》原则，拆迁条例最晚从2007年10月起就已经失效了。后来据此进行的一切拆迁，只能被推定是依据《物权法》等法律进行的。

那么，拆迁条例还有什么修改的必要？立法机关现在要做的是公开废除它，制定《地产征收法》，而不是不顾《立法法》的要求，试图用敷衍塞责的"条例"来调整那种可以带来毁灭的权力。